对于宪法上列举的所有基本权利，原则上均有适用法律保留的空间。

[xliii]所谓形成保障范围，可以理解为确定何种行为落入某基本权利条款的保障范围之内，具有受到该基本权利条款保护的初步可能性。[xxxvi]芦部信喜在其基础上补充了折中型。

[xlvi]有关审查基准与比例原则审查的相似之处，参见前引【35】，芦部信喜书，第79页以下。立法者仅得根据第36条第3款、第4款及第41条第1款后段的特定理由，以法律形式限制这两项权利。[lxv]参见前引【56】，王锴文，第85页。第一种模式具体体现为美国宪法中的立法限制禁止规定。对于附带特别法律保留的基本权利，立法者在限制条件、目的、方式的选择上受到明示的限制，即必须符合该基本权利条文本身提出的要求。

[xlii]双阶理论的提出和运用，无异于通过司法的形式形成了言论自由权的保障范围，[xliii]将部分言论排除出了言论自由权的保障范围，或对其实行较低程度的保护，允许立法机关对其进行不同程度的限制。[vii]参见韩大元：《1954年宪法制定过程》，法律出版社2014年版，第129页以下。但需要履行他人不能代替的公务无法出庭的其他正当事由仍然属于口袋条款，不够明确、失之宽泛。

王名扬先生认为，行政主体概念的提出便是为了区分行政主体与公务员之间的权力性质和责任归属。[31] 王敬波：《基于公共选择理论分析〈行政诉讼法〉的修改》，载《法学杂志》2015年第3期，第38页。这一以调解为主导的行政诉讼模式，庭审的效果不是基于法官的审判而是取决于被告负责人的决断。[10]正因为司法的公正性与司法的专业化程度存在高度的勾连，所以许多西方国家的行政诉讼都实行律师强制代理制度。

这是因为，行政主体作为行政诉讼的被告是具有一定职权的机关、机构或组织。2020年《规定》对行政机关负责人再进一步作扩大解释，行政机关负责人包括正职、副职负责人，参与分管被诉行政行为实施工作的副职级别的负责人以及其他参与分管的负责人。

在此期间，2018年《解释》的公布大幅度提高了被告行政机关负责人出庭应诉义务的强制性程度。与少数地方高出庭率形成强烈反差，大连两级法院行政机关负责人出庭率却很低，而且连续几年都在低位徘徊。从总体上看，大连两级法院行政机关负责人出庭率偏低。也有的部门正职领导虽然不出庭，但会到法院进行协调。

司法场域是一个围绕直接利害相关人的直接冲突转化为由法律规制的法律职业者通过代理行为进行的辩论而组织起来的社会空间。然而，目前行政诉讼的司法实践仍然存在不适用调解的案件进行调解，适用调解的案件强行调解的普遍现象。模糊行政主体与公务员之间的关系，进而将行政主体与公务员之间的内部关系外部化，并将行政组织体内部的职权完全置于司法审查之下，有违行政机关与司法机关之间权力配置的宪法原则，也不符合行政组织法的原理。各地针对涉及社会稳定的行政诉讼案件，也设定行政首长必须出庭应诉的强制性义务，最主要的考虑因素是通过行政首长的出庭促使案件的协调和解，而非单纯判断行政行为的合法性与否，由此在根源上实质性地化解行政纠纷。

[41] 对大连两级法院的调研情况显示，有的行政机关负责人只会照本宣科地念答辩状，除此之外基本上一言不发。需要指出的是，行政首长出庭应诉的提法并未被《行政诉讼法》所采纳。

[18] 蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第391页。[46]英国早期的司法审查实行名义被告制度，由于被指定出庭的名义被告可能与本案毫无关联，因此其诉讼积极性也往往成为问题。

[17] 章志远：《行政首长出庭应诉制度的理论基础探析》，载《人民法院报》2012年4月25日，第1页。表现为，庭审前准备不充分，超期提供证据、证据提供不全面，甚至遗漏必要证据。何海波教授提出了我国行政法治应当从形式法治过渡到实质法治，但何海波教授最终却将实质法治寄望于法律共同体，特别是法律共同体的领导。参见于立深：《行政诉讼如何实现以审判为中心》，载《法学论坛》2020年第3期，第72页。[30]行政诉讼独特的功能属性决定了其有别于民事诉讼中赋予当事人选择是否亲自出庭应诉的自由，也不同于刑事诉讼那样严格地要求被告到庭。法院有权审查行政机关已经做出的行政行为的合法性，但行政机关派员应诉不应当成为法院审查的对象。

[42]如果将告官要见官作为原告的诉求，那么原告见官的合理期待是什么？在行政诉讼中，见官比不见官对原告更有利吗？民告官追求的是见官还是胜诉的结果？众所周知，被告负责人出庭最大的负面效应在于，其相对于原告的强势话语权以及相对法官的优势地位从而导致对原告权利救济的不利影响。然而，传统模式的扩展把更为广泛的利害关系人纳入进来，已经改变了行政诉讼的结构，并且使限制政府权力的简单观念很大程度上失去了效用。

最为关键的是，在法国，领导代表诉讼只是通常的做法，而不是法律的强制性规定。这一规定存在严重的问题。

当然，被告应当承担就此产生的法律责任。北京市平谷区人民法院2015年审理的行政案件中，行政机关负责人出庭应诉96件，出庭应诉率为63.6％。

根据帕森斯与默顿的结构功能主义理论，社会行动在整个系统中朝向正确的目标，保证社会系统发展的和谐秩序，一致性的价值规范是必不可少的，其构成了社会秩序的基础。甘肃行政机关负责人出庭应诉率为33%。工作责任制是指国家机关和国家机关工作人员，以法律和规章制度的形式明确各自的职责权限，以使其各司其职、各尽其责。这便是我国行政诉讼中要求行政负责人出庭应诉的实质原因[6]，也被认为是这一制度的现实合理性的基础。

该制度将行政诉讼信访化，将诉讼的实效寄望于行政权力而非司法程序，不但有悖于宪法的民主与法治原则，也不符合首长负责制、行政组织法、诉权和处分权原则。《行政诉讼法》第66条规定被告经传票传唤无正当理由拒不到庭的或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以将其拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告并可向监察机关或被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议。

作为研究方法，法教义学以保持对现有法律规范的基本尊重为前提，使法学研究基于法律文本。因为，告官见官浸淫于官本位的观念之中。

[47] 参见胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年版，第456页。行政首长出庭应诉的行为后果可能会产生责任，但其出庭应诉行为本身不是一种责任，与首长负责制不是一回事，没有直接的对应关系。

该制度与行政诉讼代理制度、行政诉讼责任制度也不相容。[26]因此，行政主体与公务员之间不能混淆，只有明确行政主体不同于公务员的公法人身份，才能厘清行政主体与司法机关以及行政主体与公务员的关系。即，《行政诉讼法》第3条第3款规定的行政机关相应的工作人员，包括该行政机关具有国家行政编制身份的工作人员以及其他依法履行公职的人员。[50]如果法律制度的设计只有独一无二的个性，却与法治的普适性价值相悖，或者说一种制度只在一国有，而在其他国家特别是法治发达国家都不曾有也不会有，这意味着什么呢？ 结语 行政诉讼的存在及其运作无时不涉及权力的配置、冲突及协调……必须把行政诉讼置于宏观的权力结构图景中加以考察，又必须仔细入微地观察行政诉讼具体运作中的权力关系，否则难以实现对公民权利进行救济和行政权力予以制约的目的。

实际上，行政首长出庭应诉是以首长个人的重视、偏好为基础的价值定位，很大程度上带有人治色彩[15]。法庭只不过是双方协商的场域。

[25]也就是说，行政组织体由谁出庭的内部决定也理应被纳入司法审查的范围。为了缓解上述规范的自相矛盾，2020年《规定》将不能出庭的情况明确化，列举了允许不出庭的正当事由，包括不可抗力意外事件需要履行他人不能代替的公务无法出庭的其他正当事由等，从而限制行政机关负责人以各种借口不出庭。

[3]在构建和谐社会的政策背景下，国务院于2010年发布的《国务院关于加强法治政府建设的意见》中，将行政机关负责人出庭应诉作为依法化解社会矛盾纠纷的重要机制。行政机关负责人在观念上仍不愿意接受作为被告出庭受审的事实。